■ 학술연구서

 

독도는 한국 영토주권의 상징으로서 역사적·지리적·국제법적으로 명백한 우리 고유의 영토이다. 그러나 1951년 체결된 샌프란시스코강화조약을 동원한 일본의 불법적인 독도 침탈은 여전히 현재진행형이다. 일본 국제법학계의 조약적 권원 연구를 정책적 토대로 한 일본 정부의 독도영유권 주장은 카이로선언에서 천명한 ‘폭력과 탐욕’(violence and greed)의 본질인 일제 식민주의와 일치하는 점에서 문제의 심각성이 존재한다. 

이에 동북아역사재단은 일본의 독도영유권 주장으로부터 동아시아평화공동체의 선결과제로서 한국의 독도주권에 대한 국제법적 법리를 조명하기 위해 기획한 재단 [연구총서 139호] 『한국의 독도주권과 샌프란시스코강화조약』 (도시환 엮음, 동북아역사재단, 531쪽, 2023.11)을 발간했다. 

이 책은 ‘한국의 독도 주권과 국제법적 권원’이라는 대주제 아래 일본이 제기하는 독도영유권 주장의 정책적 토대를 구축해온 일본 국제법학계의 조약적 권원 연구에 내재된 일제 식민주의와 여기서 파생된 국제법 법리 왜곡의 문제점을 선제적으로 규명하고 있다. 

◇ 아래에 이 학술연구서의 발간 배경, 의의, 그리고 구체적인 내용을 <발간사: 한국의 독도 영토주권 제고를 위한 제언>을 발췌해 소개한다.

 

2022년은 샌프란시스코강화조약 발효 70주년이 되는 해였다. 제2차 세계대전 전승국인 미국을 비롯한 48개 연합국과 패전국인 일본은 아시아·태평양전쟁에 대한 책임을 청산하고 동아시아 평화체제를 구축하기 위해 1951년 샌프란시스코강화조약(이하 ‘강화조약’)을 체결했다. 

그러나 체결 당시부터 강화조약은 일본의 전쟁 책임을 청산하기 위한 것임에도 불구하고, 다른 한편으로는 동아시아에서의 냉전체제를 구축하기 위한 조약이라는 상반된 평가를 받았다. 그것은 샌프란시스코강화조약이 냉전체제의 대두로 인해 징벌조약에서 반공조약으로 기조가 전환되면서 유례를 찾을 수 없는 ‘관대한 강화조약’이 됨으로써, 전범국임에도 오히려 최대 수혜국이 된 일본이 역설적으로 강화조약을 전제로 동아시아평화공동체 구축에 역행하는 영토갈등을 유발하고 있기 때문이다. 

더욱이 일본 정부가 역사적 진실 은폐와 왜곡을 통해 제기하는 독도영유권 주장이 총체적인 국제법적 권원 강화정책으로 전환되고 있을 뿐만 아니라, 그러한 장기전략 왜곡 프레임이 샌프란시스코강화조약을 동원한 법리적 왜곡으로 귀결되고 있는 점에서 문제의 심각성이 존재한다. 따라서 일본 정부의 독도영유권 주장과 관련하여 정책적 토대를 구축해온 일본 국제법학계의 권원 연구 계보를 추적하고 조약적 권원 연구에 내재된 법리적 왜곡의 본질적 문제점을 규명하는 것은 오늘날 우리에게 부여된 역사적 소명이자 국제법적 과제라 할 것이다.

그러한 전제하에 선행연구에서는 일본 국제법학계의 권원 연구 계보에 대한 검토를 통해, 미나가와 다케시(皆川洸)의 ‘역사적 권원론’을 시작으로, 우에다 도시오(植田捷雄)의 ‘본원적 권원론’, 다이주도 가나에(太壽堂鼎)의 ‘대체적 권원론’, 세리타 겐타로(芹田健太郎)의 ‘공유적 권원론’으로 이어진 계보의 정점에 히로세 요시오(広瀬善男)의 국제법사관에 입각한 ‘실효적 권원론’이 존재함을 밝혔다. 

일본 정부 주장의 근간인 일제식민지배와 독도 침탈 모두 합법이라는 국제법사관 이후 국제법 권원 연구의 주류 학자인 쓰카모토 다카시(塚本孝), 나카노 데쓰야(中野徹也)에 이르기까지 일본 국제법학계의 권원 연구는 학설적 차이와는 관계없이 모두 일제식민주의 침략의 본질을 은폐한 채 일본의 독도침탈을 국제법상 합법으로 왜곡하는 문제점을 규명했다. 

바로 이 지점에서 일본 정부가 1905년 독도 침탈에 대해 국제법상 본원적 권원으로 주장한 ‘무주지 선점론’의 국제법상 흠결로 인해, 1962년 한국 정부에 발송한 구상서에서 역사적 권원으로 17세기 ‘고유영토론’을 제기했으나, 양자 간 상충적 한계를 노정하게 되자 일본 국제법학계를 통해 샌프란시스코강화조약의 권원화를 시도하고 있는 점에서 국제법 법리의 왜곡에 대한 규명이 요구되고 있는 것이다.

그렇다면 샌프란시스코강화조약을 동원한 일본 국제법학계의 조약적 권원 연구와 관련하여 냉전체제의 대두라는 역사적 변곡점을 활용한 법리적 왜곡에 대한 검토가 긴요한 과제라 할 것이다. 환언하면, 제2차 세계대전 종전에 즈음한 연합국의 대일영토정책과 관련하여, 카이로선언(1943. 12. 1)을 기점으로, 포츠담선언(1945. 7. 26), 항복문서(1945. 9. 2) 및 연합국 최고사령부의 SCAPIN 677호(1946. 1. 29), SCAPIN 1033호(1946. 6. 22)를 경유하여, 샌프란시스코강화조약 제5차 초안까지 독도는 한국령으로 표기되었으나, 제6차 초안에서 유일하게 일본령으로 변경된 이후, 최종 조약문까지 독도는 구체적으로 특정되지 않은 채 생략되었다.

그럼에도 불구하고 일본 국제법학계가 일본의 독도영유권에 대한 조약적 권원으로 주장하는 논거를 보게 되면, 주일 미국 정치고문인 시볼드(William J. Sebald)가 미국 국무부에 보낸 1949년 11월 14일 전문과 11월 19일 의견서를 통해 샌프란시스코강화조약 제6차 초안에서 독도가 일본령으로 변경되었고, 그러한 연장선상에서 독도에 대한 한국령을 부정하는 1951년 8월 10일 러스크 서한이 한국에 전달되었다는 것이다. 

그러나 제6차 초안에서 유일하게 일본령으로 표기되었던 독도는 최종 조약문에서 생략되었을 뿐만 아니라 강화조약에 대한 일본 의회의 비준 동의를 요청하는 과정에서 1951년 8월 일본 해상보안청이 제작한 ｢일본영역참고도｣에는 독도를 한국령으로 표기하고 있는 점에서 미국과 일본의 이해관계를 결부시킨 시볼드의 로비는 실패로 종결되었다.

아울러, 샌프란시스코강화조약의 효력과 관련하여, 일본 정부가 주장하는 1951년 8월 10일자 러스크 서한은 일본 정부에는 공개되지 않은 비밀문서로, 1978년 4월 28일자 미국의 대외관계자료로 공간된 점에서 러스크 서한 공개 전후 일본 국제법학계 권원 연구를 검토할 필요가 있다. 그것은 러스크 서한 공개 이전 1905년 무주지 선점의 ‘본원적 권원론’을 주창한 우에다 도시오를 필두로 다이주도 가나에, 히로세 요시오로 이어진 무주지 선점론자들의 SCAPIN 효력 단절론과, 러스크 서한 공개 이후 이를 전제로 쓰카모토 다카시가 주장하는 무주지 선점에 대한 강화조약의 승인론이 제기되고 있기 때문이다. 

그러나 최종 조약문에서 제6차 초안상의 독도에 대한 일본령 표기 자체가 삭제됨으로써 SCAPIN 677호에 규정된 일본의 범위에 대한 정의는 연합국의 최종적 결정으로 계속 유효하며, 러스크 서한상의 1905년 무주지 선점 주장은 일본이 제공한 허위정보에 입각한 것으로 이에 대한 강화조약의 승인 주장은 역사적 사실과 국제법 법리에 대한 전형적인 왜곡에 다름 아닌 것이다.

요컨대, 한국의 독도주권에 대해 샌프란시스코강화조약을 동원한 일본 정부의 독도영유권 주장은 일본 국제법학계의 권원 연구 관련 조약적 권원 주장과 일치한다는 점에서 본질적으로 일제식민주의에 입각한 일본의 국제법을 동원한 법리적 왜곡과 다름없는 것이다. 그것은 일본이 시볼드의 로비를 통한 제6차 초안에서의 독도에 대한 일본령 표기를 비롯하여 미국의 태도 변화에 결정적 역할을 한 배경에 냉전의 대두로 인한 국제정세의 변화를 활용하고 있는 점과 러스크 서한상의 1905년 무주지 선점에 대해 강화조약 제2조 (a)항을 통해 독도는 일본이 한국의 독립을 인정한 ‘한일병합’ 이전에 일본의 영토가 되었다고 주장하고 있기 때문이다. 

그러나 일본이 자의적으로 설정한 ‘한일병합’보다 이전인 1904년 1월 21일 전시 중립을 선언한 대한제국에 대해, 1904년 2월 6일 일본 해군이 진해만과 마산시의 전신국을 강제 점령하면서 시작된 일본의 한국 침략과 이후 독도 침탈을 국제법상 합법화하기 위한 시도이나, 원천무효인 침략과 조약강제는 1904년에 이미 시작된 불법행위임을 주지해야 할 것이다.

이 책은 한국 영토주권의 상징인 ‘독도주권’에 대해 샌프란시스코강화조약을 동원한 일본 국제법학계의 조약적 권원 연구와 관련하여 냉전체제의 대두라는 역사적 변곡점을 활용한 일본 정부의 법리적 왜곡의 문제점을 조명한 학술연구서이다. 이 책은 일본 정부가 주장하는 독도영유권의 정책적 토대를 구축해온 일본 국제법학계의 조약적 권원 연구에 내재된 ‘폭력과 탐욕’의 실체적 본질로서 일제식민주의와 그로부터 파생된 국제법 법리 왜곡의 문제점을 규명하고 있다.

이러한 전제에서 첫째, 일본 국제법학계의 권원 연구에서 무주지 선점론자들을 중심으로 제기되는 샌프란시스코강화조약 관련 조약적 권원 연구 계보의 법리적 왜곡을 추적하고, 둘째, 강화조약 제2조상의 영토범위의 판단기준과 영토갈등의 해석원칙으로서 반식민주의 및 조약법협약상 신의성실의 원칙에 대한 법리 규명과 병행하여, 셋째, 현재까지 국내에서 체계적으로 논의되지 않은 호주와 영국의 강화조약에 대한 정책 관련 인식과 전략을 비교 분석하며, 넷째, 한일 국제법학자 간 강화조약 관련 실제 4회에 걸친 논쟁을 통해, 샌프란시스코강화조약을 앞세운 일본의 국제법 권원 주장의 법리적 문제점을 총체적으로 검토한다.

 

구체적인 내용은 ‘한국의 독도주권과 샌프란시스코강화조약의 국제법 법리 연구’라는 대주제 아래 ‘제1부 한국의 독도주권과 샌프란시스코강화조약의 국제법적 쟁점’, ‘제2부 한일 학자간 샌프란시스코강화조약 관련 국제법적 논쟁’으로 논의가 구성되어 있다.

제1부에서는 「한국의 독도주권과 샌프란시스코강화조약의 국제법적 쟁점」을 주제로 총 4편의 글을 수록했다. 

제1장 「한국의 독도주권과 일본의 조약적 권원 주장에 대한 국제법적 검토」에서는 일본 정부가 제기하는 독도영유권 주장의 정책적 기반을 구축해온 일본 국제법학계의 샌프란시스코강화조약 관련 권원 연구에 내재된 법리적 왜곡의 문제점을 검토한다. 

도시환 책임연구위원은 일본 국제법학계의 권원 연구에서 강화조약 제5차 초안까지 독도에 대한 한국령 표기에서 일본과 미국의 이해관계를 일치시킨 시볼드의 로비로 제6차 초안에서 일본령으로 일시적 변경 이후 최종 조약문까지 독도 표기 자체가 생략되었음에도 무주지 선점론자들이 제기하는 러스크 서한 공간 전후 ‘SCAPIN 효력 단절론’과 ‘강화조약 결정론’의 문제점을 조명한다. 독도에 대한 시볼드의 로비는 최종 조약문에서 일본령 표기 삭제와 일본 의회 비준을 위해 1951년 8월 일본 해상보안청이 제작한 <일본영역참고도>에서 독도를 한국령으로 표기하고 있는 점에서 실패했음을 규명한다. 

아울러 일본 국제법학계에서 제기하는 러스크 서한 결정론이 1905년 무주지 선점론을 재소환해 강제병합 이전 독도 침탈의 합법성을 주장하나, 1904년 1월 21일 대한제국이 전시중립을 선언한 직후인 2월 6일 진해만과 마산시 전신국 강점을 기점으로 일본의 한국 침략이 시작되었다는 점에서, 일본의 조약적 권원 연구에 내재된 일제식민주의와 국제법 법리 왜곡이 폭력과 탐욕의 본질이라고 비판한다. 

 

제2장 「샌프란시스코강화조약상 반식민주의 관련 법리 검토」에서는 제2차 세계대전 이후 체결된 다른 강화조약과 비교했을 때, 샌프란시스코강화조약 제2조의 항목 간 비상관성 및 개별적 처리가 필요한 사안의 나열에 불과하고, 일본 영토에 대한 명확한 지침도 없다는 점에서 영토 범위의 판단기준을 검토한다. 

오시진 교수는 조약해석의 원칙에 따라 강화조약 제2조를 해석할 때 일본이 서명한 항복문서상의 포츠담 항복조건이 구속력 있는 판단기준이 되고, 이에 따라 포츠담 선언이 원용하는 카이로 선언에서 제시된 ‘폭력과 탐욕’의 기점인 1894년이 일본 영토의 범위의 기준이 될 수 있다고 분석한다. 1945년 연합국에 대한 일본의 항복문서는 법적 구속력이 있으며, 1947년 극동위원회의 ‘일본의 항복 후 기본방침’에서 포츠담 선언을 기준으로 하여 카이로 선언이 1947년 초안에 반영되어 있으므로, 1894년이 일본 영토복원 시점으로 해석되는 점에서, 강화조약에 반식민주의적 가치가 남아 있다고 주장한다.

제3장 「샌프란시스코강화조약과 동아시아 영토갈등 기원론의 법리 검토」에서는 동아시아 지역의 갈등이 미국 중심의 냉전전략에 의해 전범국 일본을 관대하게 처리했을 뿐만 아니라 샌프란시스코강화조약에 한국, 중국, 소련 등 주요 이해관계국이 모두 불참했다는 점에서 당사국간 갈등의 미해결에서 기인하는 강화조약의 영토갈등 기원론을 검토한다. 

서인원 박사는 샌프란시스코강화조약 초안의 변화 과정에서의 영토문제와 관련하여 조약법협약 제31조상의 신의성실의 원칙과 제32조상의 보충적 수단인 조약 초안 회의록 및 교섭기록 등의 분석을 통한 합리적인 해석이 필요함을 강조한다. 강화조약 영토조항의 작성과정에서 SCAPIN 677호를 근거로, 1~5차 미국초안, 미·영 합동 초안에 독도가 한국영토로 명시되었음에도, 미국의 냉전정책으로 인해 한국을 비롯한 이해관계국의 배제 및 영토귀속 국가의 삭제 등 신의성실의 원칙을 위배함으로써 동아시아의 영토갈등은 미해결의 문제로 남게 되었다고 비판한다. 

제4장 「제2차 세계대전 이후 호주와 영국의 샌프란시스코강화조약에 대한 정책 비교」에서는 샌프란시스코강화조약의 체결 70주년에 이르는 동안 독도와 국제법 관련 일본의 입장에 대한 연구와 대비하여 현재까지 국내에서 체계적으로 다뤄지지 않은 호주와 영국의 강화조약에 대한 정책을 검토한다. 

조규현 박사는 샌프란시스코강화조약이 냉전의 시작을 알린 문서인 한편으로 호주와 영국은 제2차 세계대전 이후 적극적으로 패전국이자 전범국인 일본을 견제하려는 목적을 지닌 국가들이라는 점에서 강화조약에 대한 양국의 인식과 전략을 분석한다. 일본의 군사력 억제라는 목표를 전후 세계질서 확립의 근본적인 이유로 설정한 호주와 영국의 강화조약과 일본에 대한 정책은 일본 제국주의의 군사력 부활 이전에 억제해야 한다는 호주의 국가안보, 대영제국의 존속 및 세계 면화시장에서의 경쟁력 유지 등 국가의 안보와 위상 및 정체성의 문제와 직결되는 지정학적 인식과 전략의 산물이라고 주장한다.

 

제2부에서는 「한일 학자간 샌프란시스코강화조약 관련 국제법적 논쟁」을 주제로 일본학자 쓰카모토 다카시의 주장에 대한 한국학자 정갑용의 비판과 쓰카모토의 반론 및 정갑용의 재비판으로 이어진 총 4편의 글을 수록했다.

제5장 「샌프란시스코강화조약상 독도문제의 취급」(2007)에서 쓰카모토 다카시는 제2차 세계대전 이후 일본의 영토처분과 관련하여, 1951년 샌프란시스코강화조약 이전의 국제문서는 영토처분에 관한 효력을 갖지 않으므로, SCAPIN 677호 및 1033호는 일본의 영토처분에 관한 구속력있는 문서가 아니라고 주장한다. 

샌프란시스코강화조약 제2조와 관련하여, 독도를 한국에 반환한다고 명확하게 규정하고 있지 않으므로 독도는 일본에 귀속될 뿐만 아니라, 한국이 1951년 샌프란시스코강화조약의 체결과정에서 독도에 대한 영유권을 주장하며 수정을 요구하였으나, 미국은 1951년 8월 10일자 러스크 서한을 통해 거부하였다고 주장한다. 첨부에서는 국제법의 영토취득이론과 독도문제에 관한 국제법적 쟁점을 간략히 소개하고 보충자료로 독도문제에 관한 미국 국무성 문서자료를 제시한다.

제6장 「샌프란시스코강화조약상 독도문제의 취급에 대한 비판」(2008)에서 정갑용은 1951년 샌프란시스코강화조약 이전의 국제문서와 관련하여 1945년 9월 2일에 일본이 서명한 무조건 항복문서는 포츠담 선언의 성실한 이행을 약속한 것으로 카이로 선언을 포함하여 법적 구속력을 가지며, SCAPIN 677호 및 1033호의 효력을 부정하는 조치가 없었을 뿐만 아니라 샌프란시스코강화조약에서도 독도에 대한 일본령 표기가 없다고 비판한다. 

조약법협약의 해석원칙에 의하더라도 샌프란시스코강화조약은 그 문언이나 초안의 작성과정에서 독도가 일본영토라는 근거를 발견할 수 없으며, 일본이 주장하는 국제법상 선점은 그 대상이 무주지(terra nullius)여야 함에도 역사적으로 이미 일본의 영토를 다시 무주지로 선점한다는 것은 법리상 명백히 모순이라고 지적한다.

 

제7장 「샌프란시스코강화조약상 독도문제의 취급 비판에 대한 논평」(2012)에서 쓰카모토 다카시는 일본이 "폭력과 탐욕으로" 한국에서 약취했다는 독도는 역사적으로 한국 영토라고 주장하고 있으나 한국의 영토주권 행사를 입증하는 문서는 아직 발견되지 않았으며, 일본은 시마네현 관할 하에 독도에 대한 일본의 영유권을 현대국제법에서 인정하는 ‘선점’이라는 국가영역 취득근거를 통해 확실하게 하였다고 주장한다. 

SCAPIN 677호 및 1033호는 독도에 대한 일본의 행정권을 중단한 것이었으나 일본의 영유권을 배제한 것은 아니며, 최종 영토처분은 강화조약에 의하는 것으로 명시되어 있다고 주장한다. 조약법협약의 해석원칙에 의하더라도 일본이 1910년에 한국을 병합하여 일본 영토인 독도를 한국으로 분리하는 것을 의미하지 않으며, 17세기 ‘도해면허’라는 공식적인 허가를 받은 독도 인근 해역에서의 어로활동 관련 일련의 행정권력 행사를 통해 일본의 영유의사를 재확인하고 현대국제법에 따라 일본의 영토주권이 보장된 것이라고 주장한다.

제8장 「샌프란시스코강화조약상 독도문제의 취급 반론에 대한 검토」에서 정갑용은 쓰카모토의 반론에 대해 다음과 같이 비판한다. 
첫째, 독도가 ‘카이로 선언’ 등의 국제문서에서 규정하는 "폭력과 탐욕으로" 약취한 도서가 아니라는 주장의 객관적인 근거와 구체적인 설명이 누락되어 있다. 
둘째, 일본의 ‘무주지 선점’은 역사적으로 독도가 일본의 영토라는 주장에 모순된다. 
셋째, SCAPIN 677호와 1033호는 한국의 독도영유권을 인정하는 정황증거로 채용될 수 있다. 
넷째, 1951년 샌프란시스코강화조약 및 1965년 한일기본협정에서 일본이 명확하게 독도를 일본의 영토로 규정하지 못한 것은 독도가 일본의 영토로 유지되었다는 주장이 허구임을 반증한다. 
다섯째, 일본이 주장하는 ‘도해면허’는 한국의 영토인 독도 및 울릉도의 인근 해역에서 자원을 약탈한 역사적 사실을 자국의 주권행사였다고 주장하는 것이다. 
결론적으로, 일본의 국내법령이나 일본정부가 간행한 수로지 등의 자료들은 일본 스스로 독도를 한국의 영토로 인정하고 있는 점을 강조한다.

요컨대, 이 책은 한국의 독도 주권에 대해 샌프란시스코강화조약을 동원한 일본 국제법학계 권원 연구를 정책적 토대로 일본 정부가 제기하는 독도영유권 주장이 카이로선언에서 천명한 폭력과 탐욕의 본질로서 일제식민주의와 일치하는 점에 주목하고 그로부터 파생된 법리 왜곡을 규명했다. 나아가 일제식민주의에 입각하여 정당하고 적법한 국제법적 권원이 결여된 일본의 독도영유권 주장은 한국의 영토주권에 대한 중대한 침해라는 점에서 일본의 진정한 역사적·국제법적 책무의 수행을 촉구하고 있다.